摘要
行政院鑑於科技匯流業已逐漸弭除傳統通訊傳播產業間壁壘分明之界線，跨媒體之經營亦影響新世代通訊傳播技術及服務發展模式，曩昔依業別不同，而循個別管制政策目的分別立法規範之垂直管制模式，實有重新檢視正當性而進行調整之必要。故本次立法以電子通訊傳播為規範主體，民事權利義務關係為主軸，揭櫫電子通訊傳播行為之一般性規範，且為肆應匯流所帶致之產業趨勢，本次立法將誠實信用等基本原則，於電子通訊傳播服務之適用及其當事人之相互關係予以具體化，以期定紛止爭，維護國民權益。行政院爰擬具「電子通訊傳播法」草案送請本院審議。
茲就行政院提案之相關問題進行評估，提出以下幾點修正建議，俾供本院委員於審查法案及問政之參考：
一、本草案內容訂立專法必要性之檢視 。
二、電子通訊傳播服務之平等近用應納入立法目的（草案第1條）。
三、向提供電子通訊傳播服務者為移除或回復之行為人及其應負賠償責任之行為應明確規範（草案第21條第3項）。
四、提供電子通訊傳播服務者自行移除而回復使用人服務之時點應予明定（草案第21條第4項增訂但書）。
五、提供電子通訊傳播服務者於知悉使用人涉有侵權行為後，須善意移除或使他人無法進入該涉有侵權之內容或相關資訊，對涉有侵權之使用者，始不負賠償責任（草案第21條增訂第7項）。
六、為衡平發送方與接收方之權益，如接收方未明示繼續接收，發送方不得再行發送商業電子郵件（本草案第25條）。
七、通訊傳播主管機關應明定國家通訊傳播委員會（草案第31條）。
八、其他法制事項（草案第28條）。
(行政院撤案)
壹、 前言
行政院鑑於科技匯流業已逐漸弭除傳統通訊傳播產業間壁壘分明之界線，跨媒體之經營亦影響新世代通訊傳播技術及服務發展模式，曩昔依業別不同，而循個別管制政策目的分別立法規範之垂直管制模式，實有重新檢視正當性而進行調整之必要。即對應網際網路服務模式，同時面對以多元、自由、平等為其基本價值之網路環境，恣意以行政管制介入干預，亦難謂具有正當性。衡諸民事法律旨在規範一般人日常生活之權利義務關係，且傳統分流之電信、廣播電視及電腦網路已藉由網際網路高度匯流，現今之使用人與提供電子通訊傳播服務者實係居於對等之地位，故本次立法以電子通訊傳播為規範主體，民事權利義務關係為主軸，揭櫫電子通訊傳播行為之一般性規範；惟除本次立法規定外，依民法第71條，使用人與提供電子通訊傳播服務者仍應遵循民刑事法律規範，以定其行止。為肆應匯流所帶致之產業趨勢，本次立法將誠實信用等基本原則，於電子通訊傳播服務之適用及其當事人之相互關係予以具體化，以期定紛止爭，維護國民權益。其次，本次立法為跨越業別之網路服務提供者與使用人建構彈性自由之使用環境，然而參與者亦應擔負資訊透明等附隨義務。另本法更揭示面對蓬勃多元之網路環境，政府允宜自我節制，以保障自由創新、維護公平競爭為圭臬，而採取適當措施增進平等近用，以與通訊傳播基本法相輔相成，爰擬具「電子通訊傳播法」草案（以下簡稱本草案），經提該院105年5月5日第3498次會議決議通過，並於105年5月6日以院臺科字第1050120139號[1]送請本院審議，經本院第9屆第1會期第13次會議決定：「交交通委員會審查」。
貳、 修法重點
本草案，共分五章，計34條，其要點如下：
一、明確本法之制定目的。（草案第一條）
二、維護電子通訊傳播網路安全，訂定提供電子通訊傳播服務者揭露公開營業資訊及就特定事項配合政府措施之責任。（草案第四條及第五條）
三、保障使用人得平等近用電子通訊傳播服務，訂定通訊協定或流量管制之管理原則。（草案第七條及第八條）
四、提供電子通訊傳播服務者得自由選擇傳輸技術或規格。（草案第九條）
五、提供電子通訊傳播服務者對其提供使用之資訊，應依民事及刑事法律負其責任。（草案第十一條）
六、提供電子通訊傳播服務者負有揭露其服務使用條款之責任。（草案第十二條）
七、為利使用人於權利受侵害時得有效蒐集相關數位證據，便於救濟，明定我國境內電子訊息之傳輸、接取、處理或儲存方式。（草案第十六條）
八、提供電子通訊傳播服務者之限制責任。（草案第十八條至第二十條）
九、使用人就其與提供電子通訊傳播服務者間之紛爭，得向法院聲請定暫時狀態之處分。（草案第二十三條及第二十四條）
十、發送方於發送商業電子訊息時，應提供接收方得表示拒絕繼續接收之機制。（草案第二十五條）
十一、發送商業電子訊息者應標示商業訊息之資訊及提供聯繫資訊。（草案第二十八條）
十二、確保性別、族群、身心障礙者或弱勢團體平等近用電子通訊傳播服務之權益。（草案第三十二條）
十三、各目的事業主管機關應維護數位人權，保障人民平等近用電子通訊傳播服務。（草案第三十三條）
參、 相關立法例
本草案並未明確指出係參考國內外何種立法體例所制訂，故本報告僅能就其條文內容及相關說明，引介相關立法例如下：
一、美國「2003年垃圾郵件管制法」[2]
聯邦立法於2003年12月16日由布希總統簽署《2003年垃圾郵件管制法》（”Controlling the Assault of Non-Solicited Pornography and Marketing Act of 2003”; 又譯為《2003年未經邀約色情與行銷侵擾管制法》; 以下簡稱《CAN-SPAM Act》）， 並於2004年1月1日生效[3]。該法所欲規範之客體為商業電子郵件，並採取opt-out機制，應確保該拒絕機制之使用不致造成用戶額外負擔，且於訊息傳抵接收方後30日內均能確實動作，且接獲接收方拒絕繼續收到該等訊息之表示者，應於10日內停止發送[4]。
違反接收方之意思，繼續對其發送該法所欲規範之電郵，或雖未違反其意思，然電郵之發送未能符合法定格式要求或行為規範者，發送方應負損害賠償責任，且發送方係故意為之者，法院尚可判命其負擔3倍於原所應負損害賠償數額之懲罰性損害賠償。該法除民事之損害賠償責任外，尚將5種逃避郵件攔阻或執法監控之行為予以入罪化，科以刑事責任，即未獲授權；利用他人機台轉接，以隱瞞大宗商業電郵之來源；發送大宗商業電郵時，於電郵信首資訊為虛偽不實之記載；為大宗發送商業電郵之用，提供虛偽不實資料申辦電郵帳戶或網域名稱；詐稱自為IP位址之合法持有人，以便發送垃圾電郵[5]。
在美國反垃圾郵件運動人士眼中，該法仍屬極度失敗的立法，主要原因當然是該法難以扼制一般性垃圾郵件之成長和散發、許多該類官司訴訟的被告身分仍然未知，相當比例的被告敗訴後依然逍遙法外、未受到任何制裁；其他條文本身規範之漏洞包括：opt-out機制使商業電子郵件發送前完全不須得到收信人之同意；該法本身阻卻了各州制訂規範性更強之反垃圾郵件法規的意圖或可能性；同時更禁止個別受害人對垃圾郵件客提出告訴等[6]。
二、加拿大的「反垃圾郵件法」[7]
為杜絕因濫發郵件對資料當事人所造成之困擾，由加拿大工業部數位政策局主管(Digital Policy Branch of Industry Canada)，於2010年12月通過的反垃圾郵件法 (anti-spamlaw)中，針對寄送商業電子訊息 (commercial electronic messages，包括郵件或簡訊) 之行為提出三項要求規定，並於 2014 年 7 月 1 日正式施行。此三項規定分別為：（一）當事人同意之獲得 (consent)：在發送商業電子訊息之前，必須獲得當事人明示(express)或默示 (implied)同意之意思表示。（二）發送人識別資訊之提供(identification)：清楚並明確提供關於發送人之資訊，若有代為發送之行為，代發對象有關之背景資訊也需提供。（三）取消訂閱功能之設計(unsubscribe)：在發送的每一封商業電子訊息中，必須提供接收人免費、方便行使取消訂閱之管道與機制，並於收到取消訂閱要求之 10 個工作10 日內執行當事人之請求。企業若違反上述規定，最高將可處以1000 萬元加幣之行政罰鍰；倘若是個人違11 反，最高則處以 100 萬元加幣之行政罰鍰。
三、歐盟「電子商務指令」[8]及「電子通訊個人資料處理及隱私保護指令」[9]
歐盟對於未經邀約的電子郵件的原則性規範，首見於2000年7月公布的「電子商務指令」。歐盟電子商務指令關於商業電子郵件主要規定在第二章商業訊息，第6條資訊的提供，除共同體法有其它資訊要求之規定，各會員國應確保在資訊社會服務之商業訊息，應符合下列規範：商業訊息應清楚及可辨識；在會員國被允許設立之服務提供人在促銷活動，應使其清楚可辨識，符合條件的情形需容易理解且表示清楚明確；在會員國被允許之服務提供者，對於促銷競爭或遊戲，應使其清楚可辨識，其參與之條件須容易理解且表示清楚明確。第7條第2項要求企業經營者利用電子郵件進行行銷，不得違背97年「遠距契約消費者保護指令」第10條以及1997年「電子通訊個人資料處理及隱私保護指令」第12條的規定，即需在取得消費者事先同意的前提下，方得為遠距通訊的行銷行為。
2002年7月12日第58號有關電子通訊個人資料處理與隱私保護指令（隱私及電子通訊指令）(Directive on Privacy and Electronic Communications, 2002/58/EC)，歐盟會員國必須於2002年10月完成其國內立法事宜。該指令共計21個條文，其中第13條特別針對「未經請求之通訊」（unsolicited communications），即俗稱之「垃圾郵件」（spam）設限管制。該條文明定，必須事先取得用戶同意，始得利用自動發話系統、傳真或電子郵件傳送以直銷為目的之訊息。義大利為第一個完成網路垃圾郵件立法之歐盟國家，英國隨後也跟進。罰則則是依照各會員國本身的國內法規定。
四、英國「保護隱私及電子通訊法」
英國也於2003年9月18日立法通過「保護隱私及電子通訊法」(The Privacy and Electronic Communications (EC Directive) Regulation 2003)並於2003年12月10日生效，希望藉此減少不請自來之垃圾郵件的數量，新法採「事前同意」（opt-in）原則，要求商家必須獲得收信人同意，始能寄發電子廣告，郵件寄送人不得以隱匿身分方式傳送郵件，必須提供詳細且有效的連絡方式。
五、德國「電子媒體法」及「不正競爭防止法」[10]
德國針對垃圾郵件的規範主要為電子媒體法（Telemediengnsetz，TMG）及不正競爭防止法（Gesetz gegen den unalutere Wettbewerb，UWG），前者規範商業訊息內容應符合明確及可辨識性；後者則是規範電子郵件廣告的發送行為。
電子媒體法於2007年2月26日生效，第6條針對商業電子郵件的形式及來源訂有告知義務，第1項規定合法商業訊息須符合一定要件，第2項要求以電子郵件傳送商業訊息，不得在信首及主旨掩飾或隱匿發送人及商業特徵，第3項則規定不妨礙不正競爭防止法之適用。上開第1項為原則性規定，第2項則為強制性規定，由於本法採行政罰，違反者處以最高5萬歐元的罰鍰[11]。此外，關於未經邀約的商業電子郵件的選擇或拒絕並未規範在本法，而係適用不正競爭防止法。
不正競爭防止法於2004年大幅修正時，除將歐盟「電子通訊中個人資料處理及隱私保護指令」的規定納入規範，亦將商業電子郵件列入廣告的類型。本次增修最特別之處在於第7條第2項增訂「無預期之負擔」及在第3項規定合法發送電子郵件廣告之要件。前者如第7條第2項第3款規定，未取得收件人事先同意而透過自動撥號系統、傳真或電子郵件發送之廣告，將視為構成無預期之負擔，即德國法落實前述歐盟「電子通訊中個人資料處理及隱私保護指令」的要求，對於商業電子郵件的發送原則上採取嚴格的Opt-in，即須事前同意方可發送的作法。後者為符合下列要件者，例外允許得以在未經事前同意時發送商業電子郵件：（一）因販售商品或服務而取得客戶之電子郵件住址；（二）利用該住址為類似商品或服務之行銷；（三）客戶無反對之意思；（四）客戶每次於住址變更或寄送時均被明確提醒得拒絕收受郵件，且未對客戶收取額外費用。
六、日本「特定電子郵件傳送標準化法」
日本的「特定電子郵件傳送標準化法」(特定電子メールの送信の適正化等に関する法律)於2002年7月1日施行[12]。特定電子郵件指的是：為了自己或他人營利的目的、沒有事先徵得接收方同意就發送的電子郵件。該法律規定：特定電子郵件必須在標題上標明用意；發送郵件者要註明姓名、住址和發送地址；如果郵件遭到用戶拒絕，禁止再次發送；規定商業廣告郵件必須在主旨中標明「未經允許的廣告」字樣，以便不願接受廣告信息的用戶可以立即刪除。罰則：日本總務省以往對於垃圾郵件所採取的取締法，只是針對散發垃圾郵件的業者提出改善命令，該業者若不服從時，才處以50萬日圓以下的罰款。當特定電子郵件傳送標準化法施行之後，警察便有權直接搜查違法業者，並處以刑事罰則，1年以下的拘役或是100萬日圓以下的罰款。
七、韓國「促進信息通信網利用以及信息保護等修正法案」[13]
韓國國會在2002年11月8日審議了反垃圾郵件的議案，正式通過了「促進信息通信網利用以及信息保護等修正法案」。垃圾郵件的主旨必須註明「廣告」或「成人廣告」字樣，讓一般人可以在垃圾郵件過濾選項中進行設置，將主旨裡帶有「廣告」字樣的郵件過濾掉。但有一些公司或個人，採用「廣 告」或「廣ˍ告」等變體發送垃圾郵件，以對抗過濾。針對這種情況，信息通信部規定，從2003年7月起，凡在韓國國內發出的未經收件人許可的廣告電子郵件，都必須在主旨上註明「＠」標記，並在郵件最後附註免費的電話號碼，讓收件人提出拒收垃圾郵件的申請。罰則：沒有在主旨上註明「＠」標記的垃圾郵件發送者最高將被處以一千萬韓元的罰款或被勒令停業，多次被查出違反這項規定的最多可被判處3年監禁。
八、台灣「通訊傳播基本法」及「濫發商業電子郵件管理條例（草案）」
（一）通訊傳播基本法
通訊傳播基本法係於2004年1月7日公布施行，共計17條，其第1條立法目的為「為因應科技匯流，促進通訊傳播健全發展，維護國民權利，保障消費者利益，提升多元文化。」同法第2條規定通訊傳播及通訊傳播事業之定義，同法第9條規定通訊傳播事業對於消費之必要資訊應予公開並提供公平合理之服務，以保障消費者權益，同法第12條規定促進通訊傳播之接近使用。
（二）濫發商業電子郵件管理條例（草案）
2000年5月及2002年6月即有馮定國委員等提出針對垃圾郵件管理之法案（其名稱為電子廣告信件管理條例草案），均未能及時完成立法程序而遭擱置。行政院於2005年1月19日審議通過「濫發商業電子郵件管理條例（草案）」[14]，該定義係參考美國的垃圾郵件管制法(CAN-SPAM Act of 2003)於郵件主旨欄加註「商業」、「廣告」、或「ADV」之標示或其他經主管機關公告足資辨識其為商業電子郵件之標示。信件必須提供正確之信首(mail head)資訊，提供發信人之團體或個人名稱、姓名，以及營業所或居住所之地址。至於不當的商業電子郵件在該條例界定為：主旨虛偽不實、已拒絕卻仍發送者，此類不當的商業電子郵件，收信者可以有相關的求償途徑，即若收信人之權益因不當商業電子郵件而受損害，每封電子郵件可求償500元到2,000元，草案規定，仍以違法所得利益為賠償上限，不受2千萬元的限制。
行政院又於2009年2月26日第3133次會議決議通過「濫發商業電子郵件管理條例草案」[15]。草案第7條明定收信人對於違反第4條或第5條規定，而發送商業電子郵件之發信人，得請求民事損害賠償，並鑑於此類損害證明不易，爰擬制其賠償金額以每人每封新臺幣500元以上2,000元以下計算，但能證明所受損害高於該金額者，不在此限。草案第16條及第17條明定服務提供者未採行必要措施防止濫發行為，或拒絕提供、提供不實之發信人資料，主管機關得裁處罰鍰，廣告主或廣告代理商拒絕提供或提供不實之發信人資料者，亦同。
肆、 問題評析與建議
一、本草案內容訂立專法必要性之檢視
本報告係從本草案架構及內容著眼，分析其有無獨立於通訊傳播基法而另立專法之必要。
（一）非行政管制型之行為規範法模式
國家通訊傳播委員會表示本草案不同於通訊傳播基本法，不僅為指引性之法律，亦具備一定之法律效果，又本條「電子通訊傳播」之定義較「通訊傳播」更為精準，且能切合本法因應數位匯流之立法本旨[16]。惟本草案內容包括第一章總則，第二章提供電子通訊傳播服務者之責任，第三章商業電子訊息之傳送，第四章電子通訊傳播服務之平等近用，第五章附則。其中第二章提供電子通訊傳播服務者之責任，是否屬指引性規範，有待商榷，而第三章商業電子訊息之傳送，比較前述各國立法體例，均以專法規範，略顯不足。再者，就規範效果而言，本草案全文內容並無其第1條第2項前段規定「有關電子通訊傳播之行為，依本法之規定」之一定法律效果規範，而本草案第1條第2項後段規定「涉外民事或境外違法行為之處罰，依有關法律之規定」，及本草案第11條規定「提供電子通訊傳播服務者對其提供使用之資訊，應依法負民事及刑事責任」等之規範效果，亦均指涉其他法律規定，則上述本草案之「亦具備一定之法律效果」或「有關電子通訊傳播之行為，依本法之規定」究何所指，應有釐清之必要。
（二）本草案並未明定電子通訊傳播行為之處罰
本草案第1條第2項前段明定，有關電子通訊傳播之行為，依本法之規定，後段則明定涉外民事或境外違法行為之處罰，依有關法律之規定。依其前後段文義對照來看，應係表示有關電子通訊傳播行為之「處罰」，除涉外民事或境外違法行為，依有關法律之規定外，其他有關電子通訊傳播之行為之處罰，則依本法之規定。惟本草案並無相關罰則之規定。
（三）提供電子通訊傳播服務者之責任不明
1.本草案第11條
本草案第11條規定：「提供電子通訊傳播服務者對其提供使用之資訊，應依法負民事及刑事責任。」其相關問題如下：
（1）資訊或行為或服務
上開規定僅表示提供電子通訊傳播服務者對其提供使用之「資訊」，應依法負民事及刑事責任。反面解釋是否表示除「資訊」外，提供電子通訊傳播服務者毋須負民事及刑事責任。即前述本草案第1條第2項規定，有關電子通訊傳播之「行為」，依本法之規定。而本草案第2條第3款至第5款、第10條、第13條、第14條、第32條及第33條等有關電子通訊傳播之「服務」，既非屬「資訊」，是否等同「行為」，依本法之規定處理，惟本法之規定效果並未見諸本草案之內容。
（2）民事及刑事責任
如前述，本草案第1條第2項規定，有關電子通訊傳播之「行為」，既依本法之規定，惟「本法之規定」並未見諸本草案之內容，即無同前述德國立法例有相關配套之行政罰。再者，本草案第11條又規定提供電子通訊傳播服務者對其提供使用之資訊，應依法負民事及刑事責任，其如何適用，即提供電子通訊傳播服務者違反本草案某規定時，消費者可依民法第71條規定主張「無效」或違反保護他人法律規定而求償，又刑事責任有無違反罪刑法定主義，即本草案未同美國等國家立法例具體明定，易生爭議。
2.德國電子媒體法割裂採用
本草案第4條規定：「提供電子通訊傳播服務者，應以適當方式公開揭露下列營業相關資訊：一、自然人之姓名及住（居）所；商號、法人、團體之名稱、事務所或營業所及聯絡方式。二、所營業務須經目的事業主管機關許可者，該主管機關及其許可文號。三、商號、法人或團體須經登記者，其登記字號。四、其他依法規應公開揭露之資訊。」及第11條規定等，其說明表示該等條文內容係參考德國電子媒體法之規定，惟如前述該法有相關配套罰則，本草案卻未一併參考採用，亦未說明其割裂參採德國電子媒體法構成要件與法律效果之理由。
綜上所述，本草案既屬指引性之法律，又無自行規定相關配套規範，其性質似屬基本法，而電子通訊傳播為通訊傳播之一部分，是否直接將本草案相關內容納入通訊傳播基本法為宜。惟本草案第三章商業電子訊息之傳送，參照前述各國立法體例，其規範內容容有不足，建議仍可納入前述之「濫發商業電子郵件管理條例（草案）」。
二、電子通訊傳播服務之平等近用應納入立法目的（草案第1條）
資訊科技的「近用」會因種種因素造成資訊取得上的差距，如收入、教育程度等。而以社會公平的角度觀之，既存的社會階級差異像是收入較低者、教育程度較低者、社會上的弱勢團體等等，確實會影響到個人在獲取及利用資訊科技機會的多寡[17]。而通訊的普遍接觸原則、參與原則、科技中立原則與各項人權（如隱私權、資訊自決權、消費者權、言論自由、平等近用、數位落差人權等）則必須同時在網際空間中被強調。例如，數位落差的問題正顯示出人們掌握知識程度的差異，也足以影響人們在網際空際空間中主張自由權活動的範圍，因此數位落差與人權有關，電信基礎建設是維護網路平等近用的前提，要縮短數位落差，首先要解決設備設施的不平等，以填補落差的程度[18]。從而，資訊科技朝普及化的趨勢發展，社會中的資訊流量也大為增加，然而量的增加並不代表質方面也跟著提升，社會上相對弱勢的資訊窮人不僅欠缺資訊近用的機會，進一步的在應用技能上的資訊素養也是處於相對弱勢的狀態[19]。
本草案共分五章，第一章為總則、第二章為提供電子通訊傳播服務者之責任、第三章為商業電子訊息之發送、第四章為電子通訊傳播服務之平等近用、第五章附則。其中第一章總則第7條規定：「提供電子通訊傳播服務者對於電子通訊傳播網路通訊協定或流量管制，應以促進網路傳輸及接取之最佳化為原則，除法律另有規定外，不得附加任何顯失公平之限制。」其說明為「為確保使用人平等近用電子通訊傳播服務，爰明定提供電子通訊傳播服務者在促進服務及技術可操作性之前提下，避免於通訊協定或流量管制為不合理之差別待遇。」且第四章電子通訊傳播服務之平等近用之說明為「以電子通訊傳播應以維護人權與尊重多元文化為目標，為保障一般使用人及弱勢團體對於電子通訊傳播服務之重大基本權益，以建構更富涵人文關係之社會。」本草案將電子通訊傳播服務之平等近用非但於總則第7條規範，甚至再以專章規範，以突顯其重要性，正是呼應上述問題並以法律明定尋求解決之道。再者，國家通訊傳播委員會在匯流五法：線上徵詢電子通訊傳播法草案第3頁本法概要（圖示）立法目的亦載明「促進平等近用」[20]，均可彰顯其重視之程度，惟在本草案第1條之立法目的卻付之闕如，前後未能相互呼應，頗為可惜，如能將其一併納入本草案第1條之立法目的，更能彰顯其價值。
爰建議本草案第1條修正為：「為促進電子通訊傳播流通，維護國民言論、秘密通訊之自由及電子通訊傳播服務之平等近用，特制定本法。有關電子通訊傳播之行為，依本法之規定；涉外民事或境外違法行為之處罰，依有關法律之規定。電信基礎設施與資源使用、電信服務、有線多頻道平臺服務、無線廣播電視及頻道服務之管理，另以法律定之。」以期妥適。
三、向提供電子通訊傳播服務者為移除或回復之行為人及其應負賠償責任之行為應明確規範（草案第21條第3項）
（一）向提供電子通訊傳播服務者為移除或回復通知之行為人
依本草案第20條第3款規定：「……三、經權利人通知或知悉其使用人涉有侵權行為後，立即移除或使他人無法接取涉有侵權之內容或相關資訊。」及本草案第21條第1項規定：「提供電子通訊傳播服務者依前條第三款移除或使他人無法接取涉有侵權之內容或相關資訊，應依其與使用人約定之聯繫方式或使用人留存之聯繫資訊，通知涉有侵權之使用人。但依其提供服務之性質無法通知者，不在此限。」向提供電子通訊傳播服務者為「移除」通知之行為人，係屬「權利人」，復依本草案第21條第2項規定：「前項涉有侵權之使用人認其無侵權情事者，得檢具回復通知文件，要求提供電子通訊傳播服務者回復其被移除或使他人無法接取之內容或相關資訊。」向提供電子通訊傳播服務者為「回復」通知之行為人，係屬「使用人」。從而，本草案第21條第3項有關向提供電子通訊傳播服務者為移除或回復不實通知之行為人，應屬「權利人」及「使用人」二者，惟該條項規定竟僅單列「使用人」，如上述，顯然有誤。
（二）行為人應負賠償責任之行為
本條第3項僅規定，因故意或過失向提供電子通訊傳播服務者為「移除或回復之不實通知」，致他人受有損害者，應負賠償責任，惟參照本草案第20條第3款及第21條第2項規定，權利人除有通知移除之行為外，尚有通知使他人無法接取之行為，而使用人除有通知回復移除之行為外，尚有通知回復使他人無法接取之行為[21]。從而，本草案第21條第3項規定，因故意或過失向提供電子通訊傳播服務者為一定行為，致他人受有損害者，應負賠償責任，該一定行為應包括「移除或使他人無法接取之行為或回復之不實通知」等，惟該條項規定竟僅單列「移除或回復之不實通知」，如上述，顯然漏列了「使他人無法接取之行為之不實通知」。
為避免上述爭議，爰建議本草案第21條第3項修正為：「前條第三款之權利人及前項使用人因故意或過失向提供電子通訊傳播服務者為移除或使他人無法接取之行為或回復之不實通知，致他人受有損害者，應負賠償責任。」以期妥適。
四、提供電子通訊傳播服務者自行移除而回復使用人服務之時點應予明定（草案第21條第4項增訂但書）
依本草案第20條第3款及第21條第1項等規定，提供電子通訊傳播服務者移除或使他人無法接取涉有侵權之內容或相關資訊，有二種情形，即一為經權利人通知者，一為提供電子通訊傳播服務者知悉者，復依本草案第21條第2項規定，使用人如認其無侵權情事，得檢具回復通知文件，要求提供電子通訊傳播服務者回復其被移除或使他人無法接取之內容或相關資料，故其回復之時點亦可區分為二：
（一）經權利人通知者
依本草案第21條第4項至第6項規定，提供電子通訊傳播服務者於接獲使用人之回復通知後，應立即將回復通知文件轉知原通知之權利人。權利人應於接獲提供電子通訊傳播服務者前項通知之次日起10日內，向提供電子通訊傳播服務者提出已對該使用人提起本案訴訟之證明。權利人未依期限提出訴訟證明，或就該權利之本案訴訟遭法院裁定駁回或受敗訴之終局判決者，提供電子通訊傳播服務者應回復該使用人之服務；其無法回復者，應提供適當方式供該使用人自行回復。即明確載明提供電子通訊傳播服務者回復使用人服務之時點分別為「未依期限提出訴訟證明」，「本案訴訟遭法院裁定駁回」或「受敗訴之終局判決者」。
（二）提供電子通訊傳播服務者自行移除者
如前述，經權利人通知提供電子通訊傳播服務者移除或使他人無法接取涉有侵權之內容或相關資訊時，有關提供電子通訊傳播服務者回復使用人服務之時點，已明確載明本草案第21條第4項至第6項規定。惟對於經提供電子通訊傳播服務者自行移除者，使用人依本草案第21條第2項規定，要求回復時，其回復時點為何？則付之闕如。既無權利人可通知，而使用人又已檢具回復通知文件，且如因其不實通知，亦明定自負賠償責任，故自因使用人為回復通知時，提供電子通訊傳播服務者應立即回復之。
為避免上述爭議，爰建議本草案第21條第4項增訂但書為：「提供電子通訊傳播服務者於接獲第二項之回復通知後，應立即將回復通知文件轉知原通知之權利人。但無權利人者，應立即回復之。」以期妥適。
五、提供電子通訊傳播服務者於知悉使用人涉有侵權行為後，須善意移除或使他人無法進入該涉有侵權之內容或相關資訊，對涉有侵權之使用者，始不負賠償責任（草案第21條增訂第7項）
目前現行法律有關「移除」網際網路或其他媒體內容之相關規定如下：
（一）主管機關「告知」或「命」移除者
有兒童及少年福利與權益保障法第46條第3項：「網際網路平臺提供者經目的事業主管機關告知網際網路內容有害兒童及少年身心健康或違反前項規定未採取明確可行防護措施者，應為限制兒童及少年接取、瀏覽之措施，或先行移除。」同法第103條第2項：「宣傳品、出版品、網際網路或其他媒體違反第六十九條第一項規定，由目的事業主管機關處負責人新臺幣三萬元以上十五萬元以下罰鍰，並得沒入第六十九條第一項規定之物品、命其限期移除內容、下架或其他必要之處置；屆期不履行者，得按次處罰至履行為止。」兒童及少年性剝削防制條例第8條：「網際網路平臺提供者、網際網路應用服務提供者及電信事業知悉或透過網路內容防護機構、其他機關、主管機關而知有第四章之情事，應先行移除該資訊且保留相關資料至少九十天，並提供司法及警察機關調查。前項相關資料至少應包括本條例第四章犯罪網頁資料、嫌疑人之個人資料及網路使用紀錄。」同條例第48條第2項：「前項以外之宣傳品、出版品、網際網路或其他媒體之負責人違反第十四條第一項規定者，由目的事業主管機關處新臺幣三萬元以上三十萬元以下罰鍰，並得沒入第十四條第一項規定之物品、命其限期移除內容、下架或其他必要之處置；屆期不履行者，得按次處罰至履行為止。」性侵害犯罪防治法第13條之1第2項：「前項以外之宣傳品、出版品、網際網路或其他媒體違反前條第一項規定者，由目的事業主管機關處負責人新臺幣六萬元以上六十萬元以下罰鍰，並得沒入前條規定之物品、命其限期移除內容、下架或其他必要之處置；屆期不履行者，得按次處罰至履行為止。」家庭暴力防治法第61條之1第2項：「前項以外之宣傳品、出版品、網際網路或其他媒體之負責人違反第五十條之一規定者，由目的事業主管機關處新臺幣三萬元以上十五萬元以下罰鍰，並得沒入第五十條之一規定之物品、命其限期移除內容、下架或其他必要之處置；屆期不履行者，得按次處罰至履行為止。但被害人死亡，經目的事業主管機關權衡社會公益，認有報導之必要者，不罰。」
（二）權利人「通知」移除者
著作權法第90條之6第3款：「有下列情形者，快速存取服務提供者對其使用者侵害他人著作權或製版權之行為，不負賠償責任：……三、經著作權人或製版權人通知其使用者涉有侵權行為後，立即移除或使他人無法進入該涉有侵權之內容或相關資訊。」同法第90條之7第3款：「有下列情形者，資訊儲存服務提供者對其使用者侵害他人著作權或製版權之行為，不負賠償責任：……三、經著作權人或製版權人通知其使用者涉有侵權行為後，立即移除或使他人無法進入該涉有侵權之內容或相關資訊。」同法第90條之8第3款：「有下列情形者，搜尋服務提供者對其使用者侵害他人著作權或製版權之行為，不負賠償責任：……三、經著作權人或製版權人通知其使用者涉有侵權行為後，立即移除或使他人無法進入該涉有侵權之內容或相關資訊。」第90條之10第1款：「有下列情形之一者，網路服務提供者對涉有侵權之使用者，不負賠償責任：一、依第九十條之六至第九十條之八之規定，移除或使他人無法進入該涉有侵權之內容或相關資訊。」
（三）業者「善意」自行移除者
著作權法第90條之10第2款：「有下列情形之一者，網路服務提供者對涉有侵權之使用者，不負賠償責任：……二、知悉使用者所為涉有侵權情事後，善意移除或使他人無法進入該涉有侵權之內容或相關資訊。」
本草案第20條第3款規定：「未提供接取服務之提供電子通訊傳播服務者，有下列情形者，對其使用人之侵權行為，不負賠償責任：……三、經權利人通知或知悉其使用人涉有侵權行為後，立即移除或使他人無法接取涉有侵權之內容或相關資訊。」未提供接取服務之提供電子通訊傳播服務者，對其使用人之侵權行為，「免除賠償責任」之情形包括經「權利人」通知使用人涉有侵權行為後，立即移除或使他人無法接取涉有侵權之內容或相關資訊，及未提供接取服務之提供電子通訊傳播服務者，知悉其使用人涉有侵權行為後，立即移除或使他人無法接取涉有侵權之內容或相關資訊等二種態樣。惟後者既係由「業者」主動移除，如因此而損及使用人之權利者，是否應負賠償責任，本草案並無明文規定。再者，參酌本草案第21條第3項規定亦僅規範使用人因故意或過失，向提供電子通訊傳播服務者為移除或回復之不實通知，致他人受損害者，應負賠償責任。卻未同時明定提供電子通訊傳播服務者對涉有侵權之使用者，非因「善意」移除或使他人無法進入該涉有侵權之內容或相關資訊之賠償責任。從而，宜參照前揭著作權法第90條之10第2款規定，明定其為「善意」移除者，始能不負賠償責任。
為避免上述爭議，爰建議本草案第21條增訂第7項為：「提供電子通訊傳播服務者對涉有侵權之使用人，知悉其所為涉有侵權情事後，善意移除或使他人無法進入該涉有侵權之內容或相關資訊，不負賠償責任。」以期妥適。
六、為衡平發送方與接收方之權益，如接收方未明示繼續接收，發送方不得再行發送商業電子郵件（本草案第25條）
目前世界各國通過法律規範來遏制垃圾郵件泛濫已經成爲趨勢，美國、歐盟、日本、韓國、加拿大等國均已經針對垃圾郵件制定了相關法規。而如前述台灣亦曾有擬定濫發商業電子郵件管理條例（草案），惟本草案第三章商業電子訊息之發送，似為濫發商業電子郵件管理條例（草案）之一部分，究竟二者有何關聯性，尚待釐清，故非屬本報告討論之範圍。
世界各國制定專法予以管制之垃圾郵件，依照屬性的不同，可以將之區分為「選擇加入」（opt-in）及「選擇退出」（opt-out）兩種。前者要求必須事先取得收信人同意始能寄發商業電郵，例如歐盟的「隱私與電子通訊指令」及加拿大的「反垃圾郵件法」；後者則要求在郵件中附加退訂機制始可發送，美國的「垃圾郵件管制法」及日本的「特定電子郵件傳送標準化法」皆屬之[22]。由於採用opt-out機制的美國一直是濫發業電子郵件的大本營，因此，歐盟國家已透過遊說團體希望美國等國家改採opt-in機制立法的趨勢。論者亦列舉採用opt-in機制立法的考慮包括：（1）以同意權為基礎之行銷對企業較有效率。（2）隱私權為權利而非選擇權，因此opt-in機制須先經收信者同意。（3）opt-out機制在實際運作上效率不彰，因為對收信者而言還需花費時間、金錢去拒絕收信。（4）以事前同意之取得並非困難，一般網站業者可從網站上使用者所留同意資料寄送郵件[23]。
本草案第25條為維護消費者隱私與個人資料安全，避免增加企業額外之成本支出，提升國民對境內以電子方式從事商業活動之信心，爰對於發送商業電子訊息之行為，明定採取發送方應提供接收方得拒絕接收(opt-out)之發送方式。非但與上開多數國家採取之opt-in機制不同外，甚至與之前擬定之「濫發商業電子郵件管理條例」草案中確立的“默示拒絕”機制不同，即依該機制發送方可以進行“一次”合法商業電子郵件營銷行爲，經實施首次商業電子郵件發送行爲後，若接收方未明示繼續接收，發送方不得再行發送商業電子郵件。
爰此，雖然上述二種機制皆有國外立法例所參採，比較上opt-in機制對商業的影響不大，但對於廣大網路使用者的利益及隱私權卻更有保障，為展現政府反制網路上濫發電子商業郵件之決心，及維護人民利益之立場，建議不宜採僅注重商業利益所規劃的opt-out機制而應採opt-in機制，如因慮及有礙商業活動之發展，至少也應採折衷方式，即參照「濫發商業電子郵件管理條例」草案第4條規定確立的“默示拒絕”機制，將本草案第25條修正為「發送方發送商業電子郵件，應符合下列規定：一、首次發送時，應於郵件中提供接收方得選擇同意繼續接收同一發送方同類郵件之免費回傳機制或聯絡方式，並應載明如接收方未回傳者，視為拒絕繼續接收。二、經接收方同意後續行發送者，應提供接收方得選擇不再接收同一發送方同類郵件之免費回傳機制或聯絡方式。三、於郵件主旨欄加註『商業』、『廣告』或其他經主管機關公告足資辨識其為商業電子郵件之標示。四、提供正確之信首資訊。五、提供發送方及其委託人之名稱或姓名及其營業所、事務所或住居所。發送方與接收方訂立發送商業電子郵件之契約，其約定違反前項規定者，無效。」以期妥適。
七、通訊傳播主管機關應明定國家通訊傳播委員會（草案第31條）
現行法律有「通訊傳播主管機關」等文字者，如身心障礙者權益保障法第2條第3項第14款：「前二項主管機關及各目的事業主管機關權責劃分如下：……十四、通訊傳播主管機關：主管身心障礙者無障礙資訊和通訊技術及系統、網路平台、通訊傳播傳輸內容無歧視等相關事宜之規劃、推動及監督等事項。」兒童及少年福利與權益保障法第7條第2項第9款：「主管機關及目的事業主管機關均應辦理兒童及少年安全維護及事故傷害防制措施；其權責劃分如下：……九、通訊傳播主管機關：主管兒童及少年通訊傳播視聽權益之維護、內容分級之規劃及推動等相關事宜。」性侵害犯罪防治法第3條第2項第9款：「本法所定事項，主管機關及目的事業主管機關應就其權責範圍，針對性侵害防治之需要，尊重多元文化差異，主動規劃所需保護、預防及宣導措施，對涉及相關機關之防治業務，並應全力配合之，其權責事項如下：……九、通訊傳播主管機關：廣播、電視及其他由該機關依法管理之媒體違反本法規定之處理等相關事宜。」家庭暴力防治法第4條第2項第9款：「本法所定事項，主管機關及目的事業主管機關應就其權責範圍，針對家庭暴力防治之需要，尊重多元文化差異，主動規劃所需保護、預防及宣導措施，對涉及相關機關之防治業務，並應全力配合之，其權責事項如下：九、通訊傳播主管機關：廣播、電視及其他通訊傳播媒體違反本法規定之處理等相關事宜。」等，惟上開法律所定「通訊傳播主管機關」等文字，係因該等規定列舉各目的事業主管機關權責劃分之故。
本草案與上開法律規定不同，並無區分各目的事業主管機關權責劃分之情事，交通部亦曾對本草案第31條之「通訊傳播主管機關」提出疑問[24]？而依國家通訊傳播委員會組織法第2條：「自本會成立之日起，通訊傳播相關法規，包括電信法、廣播電視法、有線廣播電視法及衛星廣播電視法，涉及本會職掌，其職權原屬交通部、行政院新聞局、交通部電信總局者，主管機關均變更為本會。其他法規涉及本會職掌者，亦同。」再者，本草案又係國家通訊傳播委員會所負責，如無法明確說明該條之「通訊傳播主管機關」之權責，自應明定該「通訊傳播主管機關」為「國家通訊傳播委員會」，以杜爭議。
為避免上述爭議，爰建議本草案第31條修正為：「國家通訊傳播委員會為執行本章所定事項，得與其他國家主管機關、相關國際組織進行商業電子訊息來源、追蹤方式與其他相關資訊之交流及合作。」以期妥適。
八、其他法制事項（草案第28條）
本草案第28條第3項規定：「前項所稱隱匿，指意圖使接收方於閱覽通訊內容前，無法自信首資訊獲悉發送方真實身分；或無法自其內容獲悉該訊息商業之特徵，或誤認為非屬商業訊息；所稱信首資訊，指附加於商業電子訊息之來源、路徑、目的地及發送日期等足資辨識發送方之資訊。」其中「或無法自其內容獲悉該訊息商業之特徵」前之「；」應係「，」之誤繕。
肆、結論
行政院本於維護網際網路多元、自由、平等基本價值，以平等關係規範提供電子通訊傳播服務者及其使用人間之權利義務，調和雙方權義關係，定紛止爭，並建構彈性自由之使用環境，促進電子通訊傳播流通，維護國民言論與秘密通訊自由，而提出本草案，其立意良善，應予肯定。惟如前述，關於電子通訊傳播服務之平等近用，通訊傳播基本法有類似規定，而商業電子訊息之發送相關規範不如濫發商業電子郵件管理條例草案完整，至於提供電子通訊傳播服務者之責任，雖有相關義務之規範，卻無同國外法制配套之罰則，以致於本草案立於專法之必要性薄弱。再者，縱使本草案有存立之必要，其所強調之電子通訊傳播服務之平等近用宜納入立法目的，以彰顯其重要性；而有關移除或使他人無法接取涉有侵權之內容或相關資訊或回復等行為人之認定、回復之時點及提供電子通訊傳播服務者對使用人之責任，漏未規範，如何定紛止爭，亦須補強；又商業電子訊息之發送之方式，有二套機制之立法例，opt-in機制對於廣大網路使用者的利益及隱私權更有保障，opt-out機制則重商業利益，為展現政府反制網路上濫發電子商業郵件之決心，及維護人民利益之立場，原應採opt-in機制為妥，否則，亦須採折衷方式處理，即接收方未明示繼續接收，發送方不得再行發送商業電子郵件。
最後，要強調的是本草案對於提供電子通訊傳播服務者規範諸多義務，卻沒有相關配套行政管制，其說明為不介入雙方權義關係，一切依相關法律負民事及刑事責任，惟該等義務性質究係訓示規定，抑或保護人民之法律規定，又所謂的「恣意以行政管制介入干預難謂正當性」，及「政府允宜自我節制」，並非表示政府應消極不作為，且相關民事及刑事責任該如何適用，本草案均未明定。因此，未來如何讓使用人與提供電子通訊傳播服務者能夠確實遵循本草案相關規範以定其行止，如何落實本草案之立法目的，及避免損及政府機關之公信力，可能要再作深入思考。
[1] 參立法院第9屆第1會期第13次會議議案關係文書，院總第379號，政府提案第16577號，政1。
[2] 李禮仲，美國立法規範「垃圾郵件」之探討，財團法人國家政策研究基金會，2004.6.23，網址：http://old.npf.org.tw/PUBLICATION/FM/093/FM-C-093-091.htm，最後瀏覽日：2016.5.24。
[7] 李沛宸，加拿大反垃圾郵件法規範商業電子訊息發送行為，科技法律透析，2014.11，頁2-3。
[8] 陳思廷、郭佳玫、黃菁、林雅慧，垃圾郵件國際立法趨勢，科技法律透析，2004.2，頁33以下。
[9] Directive on privacy and electtronic communication，http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=uriserv:OJ.L_.2002.201.01.0037.01.ENG，最後瀏覽日：2016.5.24。
[12] 特定電子メールの送信の適正化等に関する法律，https://genpou.d1-law.com/dh_g/jyoubun.do?actionType=init&freeSearchFlg=0&sikouDate=4280517&leftKoubangou=1&searchFileId=resultid20160524173634.639&leftAllCount=5&houreiCd=858454444466&misikou=0&UNIQUE_KEY=1464078994654&ichiKey=#ID_251-0，最後瀏覽日：2016.5.24。
[13] 黃源弘，微軟Office文件加密與垃圾郵件過濾效能之分析，義守大學資訊管理研究所碩士論文，2007.6，頁17-18。
[14] 本局游千慧、劉厚連已針對該草案撰寫「濫發商業電子郵件管理條例草案」評估報告，編號419，2005.5。
[15] 本局張景舜已針對該草案撰寫「濫發商業電子郵件管理條例草案」評估報告（二），編號638，2009.3。
[16] 國家通訊傳播委員會對本草案第2條之回應，虛擬世界法規調適線上諮詢會議Part11-通傳會-電子通訊傳播，網址：file:///D:/Users/hp600g1/Downloads/%E8%99%9B%E6%93%AC%E4%B8%96%E7%95%8C%E6%B3%95%E8%A6%8F%E8%AA%BF%E9%81%A9%E7%B7%9A%E4%B8%8A%E8%AB%AE%E8%A9%A2%E6%9C%83%E8%AD%B0Part11-%E9%80%9A%E5%82%B3%E6%9C%83-%E9%9B%BB%E5%AD%90%E9%80%9A%E8%A8%8A%E5%82%B3%E6%92%AD.pdf，最後瀏覽日：2016.5.16。
[18] 徐振雄，網際空間中的法律與倫理議題及跨域研究趨勢，應用倫理研究通訊，第42期，2007.5，頁11-12。
[19] 郭家雯，同註16，頁13。
[20] 匯流五法：線上徵詢，網址：https://dc.vtaiwan.tw/DC-telecommunication/，最後瀏覽日：2016.6.1。
[21] 法務部意見，虛擬世界法規調適線上諮詢會議Part11-通傳會-電子通訊傳播，網址：file:///D:/Users/hp600g1/Downloads/%E8%99%9B%E6%93%AC%E4%B8%96%E7%95%8C%E6%B3%95%E8%A6%8F%E8%AA%BF%E9%81%A9%E7%B7%9A%E4%B8%8A%E8%AB%AE%E8%A9%A2%E6%9C%83%E8%AD%B0Part11-%E9%80%9A%E5%82%B3%E6%9C%83-%E9%9B%BB%E5%AD%90%E9%80%9A%E8%A8%8A%E5%82%B3%E6%92%AD.pdf，最後瀏覽日：2016.5.16。
[22] 濫發商業電子郵件管理條例，立法院國會圖書館，網址：http://npl.ly.gov.tw/do/www/billIntroductionContent?id=22，最後瀏覽日：2016.6.14。
[23] 黃菁甯，我國垃圾郵件法制規範建議，數位科技法律大未來，2004,書泉出版社，頁128-129。
[24] 交通部之意見，虛擬世界法規調適線上諮詢會議Part11-通傳會-電子通訊傳播，網址：file:///D:/Users/hp600g1/Downloads/%E8%99%9B%E6%93%AC%E4%B8%96%E7%95%8C%E6%B3%95%E8%A6%8F%E8%AA%BF%E9%81%A9%E7%B7%9A%E4%B8%8A%E8%AB%AE%E8%A9%A2%E6%9C%83%E8%AD%B0Part11-%E9%80%9A%E5%82%B3%E6%9C%83-%E9%9B%BB%E5%AD%90%E9%80%9A%E8%A8%8A%E5%82%B3%E6%92%AD.pdf，最後瀏覽日：2016.5.16。